明永大揚聯合法律事務所

兩岸司法互助取證新探-從大陸地區佛山市臺商遭殺害案之判決談起(六) (范振中:法務通訊2619~2620期)

四、視訊取證的推動

判決中提到「未能送達傳票，顯見付光選已所在不明而無從傳喚或拘提其到庭進行詰問程序，亦無法以視訊方式為遠距訊（詰）問，此係基於兩岸分治及現實上之困難所致，尚難謂原審有剝奪上訴人等及其選任辯護人對該證人之詰問權，而妨礙其等行使訴訟防禦權之情形」。目前，兩岸司法互助採行視訊調查取證，基於便利、時效及國際趨勢，有推動的必要，然有下列因素仍須考量：

1、司法主權跨境行使

基於互惠原則，如常態性司法互助視訊，我方得訊問在大陸地區的證人，相對的，大陸地區公檢法機關公務員，得以訊問在臺灣地區民眾。未來，如取證均非透過囑託的「間接」行使，而係常態性遠距視訊(司法主權的「直接」跨境行使)，我方法秩序相容性，有待釐清。此可參照法院實務見解認：刑事審判權為國家刑罰權之行使，涉及國家主權。行遠距訊問證人之處所及提供遠距訊問設備之相對方（即證人應訊之處所），均應以我國政府機關及法院、檢察署為原則。又現行法及陸我雙方尚乏(遠距視訊)明文規定(指刑事訴訟法、兩岸協議)，而大陸地區為我國法權所不及之地，因事涉司法主權問題，仍不得認遠距詰問大陸地區證人係合法之刑事訴訟行為(臺灣臺中地方法院101年7月4日100年度易字第1965號判決、司法院101年2月17日院台廳刑一字第101001255號函等意旨)。

2、我方國民法律感情

如大陸地區警察司法機關請求我方主管部門協助通知民眾到案，以配合大陸地區法官，甚至公安機關的人民警察詢問，須評估民眾的認知及感受，社會的接受度，外界的整體觀感。

3、設備建制成本與效益

兩岸司法互助協議施行近3年，截至今年7月底止，我方請求調查取證385件；陸方請求我方調查取證50件，扣除大量的民事案件，以及其他刑事案件中單純調閱銀行帳戶、個人年籍資料等書證相類的取證行為，每個月刑事司法互助「取得供述證據」數量，應屬有限。相對於建構視訊成本(網路設備，線路保密設計)，有初期推動困難性。雖有謂「創造需求」或「長遠之計」的說法，仍屬現階段政府部門爭取經費、設備之亟待克服之處。

4、陸方積極協作意願

如以我國檢察機關嘗試與大陸檢察機關試辦視訊取證而言，相對於大陸檢察機關每年跨境取證數量的需求(僅有自偵案件，且未必有跨境的需求)，以及因而花費視訊建構成本，難以想像其協作積極性；尤其，大陸地區司法體制，公安為主要的偵查主體，幾乎都透過警務管道取得資料，逕為後續案件判決認定，對岸是否有視訊取證需求？

況且，大陸內部視訊現況，如「中國和西班牙刑事司法協助條約」，引進了遠程視頻聽證制度，指「具可能性且不違反任一方法律規定的情況下，雙方可根據具體情況約定通過視頻會議獲取證詞」，其運作情形，或者現行資訊設備與作業規範實況，同須考量。

5、兩岸相應具體作法

未來操作的共同規範，究竟係透過雙方修改協議？另簽訂作業規範？磋商談判時程?取證變通方式？通知未到案處理(如何有效貫徹執行)？具結?偽證罪追訴?拒絕證言權？等洽談，均為有待努力協商的問題。

肆、司法互助效益的價值創新-代結論

大陸地區刑事案件的實質及全面性調查，都在偵查階段完成，造成庭審流於形式[1]；公檢法機關在司法流水線中，最終實際還是取決於公安[2]。兩岸刑事案件偵辦機關間互動，是否會因受制對岸司法體制、破案績效掛帥、時效便宜需求及自我角色定位模糊等因素，形塑兩岸刑案合作走向「大警察小司法」的框架，引發「蝴蝶效應」，複製於其他跨境合作模式，甚至變本加厲，實質影響刑事程序其他運作(潛規則化)，須持續追蹤關注。

兩岸刑事執法互動合作，我方檢察官職能，難免受限客觀形勢，無從適正的發揮；兩岸協議成效，外界也普遍僅認知兩岸治安警察機關共同聯手破案、刑事通緝要犯遣返新聞。相對的，兩岸司法調查取證合作，能見度低，民眾感受也不深刻。然而，每件司法互助取證，往往相涉案件心證，影響個案當事人權益甚鉅。

跨境案件偵辦，有賴強化跨境訴追能量，完善調查取證機制即為其中一環，仍應基於「司法本業」的思維，逐步開展[3]，創造適法而彈性的可行作法，增益檢察官查辦跨境能力與便捷性。未來的發展，當要能因應全球化及兩岸互助之特色，清楚認知司法機關本職學能，明察當前兩岸執法合作態勢，研議「差異化的策略」，順勢進而造勢，協處不同機關權責的有機結合，建構依循法定程序的兩岸特色之互助取證平台，引領跨境犯罪偵審模式的新視界。