專題文章：兩岸司法互助
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兩岸司法互助 - 以98年「兩岸協議」為探討
文：范振中律師
壹、前言
貳、協議的法律定性
叁、聯繫交流的模式
肆、協查偵辦的機制
伍、調查取證的證據能力
陸、人道通報的執行
柒、移交罪犯的法制化
捌、結語
壹、前言
兩岸司法交流與合作的探討，初期嘗試研擬建構兩岸司法互助[1]，進而參訪交流以建立聯繫管道，逐步探索大陸司法體制[2]，研析情資交換類型化[3]、探討兩岸跨境刑事犯協助緝捕程序[4]、調查取證之證據能力[5]以及如何建立制度化平台[6]。隨著雙方人員接觸、探討制度、文書制度交換以及對個案的共同偵辦及取證，均漸序強化與充實兩岸司法互助與合作的實踐內容。
法務部於101年1月1日成立「國際及兩岸法律司」，主辦兩岸司法互助工作，逐步建立起跨境打擊犯罪及司法互助的規範性合作模式。當前係依照98年4月26日在大陸地區南京簽訂之「兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」(下稱「兩岸協議」)執行，「兩岸協議」依其章節，第二章為「共同打擊犯罪」、第三章為「司法互助」，論其實值內容，偵查、審判階段的送達文書、調查取證、罪贓移交，以及執行階段的人員遣返、罪犯接返均涵蓋其中，有稱「兩岸協議」係橫跨偵查、訴追、審判及執行面向的制度化司法合作[7]。「兩岸協議」於同年6月25日生效，不論規範建立、個案執行，均標舉出兩岸之特色，兩岸協議合作項目，集中於單一協定，涵蓋內容廣泛，應屬舉世少見，執行成果豐碩[8]，深值探析研究。
貳、兩岸協議的法律定性
一、簽署主體
依行政程序法第16條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」；臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱「兩岸條例」)第4條第2項、第3項亦分別規定「行政院大陸委員會處理臺灣地區與大陸地區人民往來事務，得委託前項之機構或符合下列要件之民間團體為之(設立時，政府捐助財產總額逾二分之一；設立目的為處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務，並以行政院大陸委員會為中央主管機關或目的事業主管機關)」「行政院大陸委員會或第四條之二第一項經行政院同意之各該主管機關，得依所處理事物之性質及需要，逐案委託前二項規定以外，具有公信力、專業能力及經驗之其他具公益性質之法人，協助處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關之事務；必要時，並得委託其代為簽署協議」。
現行海基會係受主管機關行政院大陸委員會授權辦理涉大陸事務，為委託行使公權力之團體。兩岸協議簽署人分別為「兩岸財團法人海峽交流基金會」董事長江丙坤，以及大陸地區「海峽兩岸關係協會」會長陳雲林。
二、學理見解
有認「依本協議內容觀察，部分合作方式雖與國際刑事司法互助中的原則相符，卻仍有別於主權間之國際司法互助」、「其所遵循的原則與作法，大多不須受國際間較嚴格的規範約束，只要能及時、有效地打擊雙方認定之重大犯罪，雙方均應各自退讓司法管轄權之主張，排除中央機關介入，形成區際間之刑事司法互助模式」[9]；同時亦有認應定位「本協議屬區域刑事司法協助性質」[10]。
然而，本文以為，因所謂「區際司法互助」是指一個主權國家範圍內的國內區際刑事司法協助，非屬國際刑事司法協助，是在「一國兩制」政治意識形態的前提所架構，提出「一國兩制三法系四法域」的政治法律格局，共通涵蓋適用於大陸、香港、澳門及臺灣四個區域[11]，此與臺灣現行憲政體制不符。
質言之，無論是大陸地區積極推動區際司法互助理論的學者[12]、學術界與港澳交流頻繁的中山大學學界[13]、香港大學法學院著名學者兼大陸全國人大常委會香港特別行行政區基本法委員會委員陳弘毅教授[14]、澳門大學法學院駱偉建教授[15]等，均不脫秉持「一國兩制」原則，建構各該地區法律體系以及與大陸的連結，因而倡論「區際司法互助」，應非臺灣與大陸間司法互助模式，所依循的法律思維。
從外國東、西德在分裂初期的觀察，有認因西德採取「準用」國際司法互助之原則，於1953年制定「德國境內刑事司法及職務互助法」，與東德進行刑事司法互助。此種刑事司法互助，可稱為「區際」刑事司法互助。亦即透過德國境內刑事司法及職務互助法，將西德與東德兩邊之領域視為「內國」，西德與東德兩邊之人民均視為德國人，西德與東德兩邊之法院均視為德國法院，至於西德與東德兩邊所提供之刑事司法互助，則定位為一種特別的內國刑事司法互助[16]。本文以為，稱「特殊的內國刑事司法互助」，在臺灣當前政治環境、社會民眾認知，應非允當妥適。
至於使用「區域」乙詞，雖有認更能準確體現目前我國個法遇刑事法律彼此獨立的關係，而非「區際」一詞容易使人誤解為各法域共同制定和適用的刑事法律[17]。不過本文仍認，為免語彙的誤認，回歸「兩岸協議」的用詞，及該協議所具特殊規範內容，不容逕以「區際」「區域」等概念取代，以釐清「兩岸間」，與所謂「內地與港澳間」之區別。
縱使有再提出兩岸間所簽協議，其性質可能是在一中架構下兩個互不隸屬的政治實體所簽訂具有國際法性質之條約，也可能是非條約性質的雙方意思合致的說法[18]，但是仍難以明確在我國究竟為一般所討論的「國際協定」「條約」或準用的性質，抑或其他的定位。
對於非屬外交關係者的締約，有提出「無正式外交關係，不便由官方機構出面締約，但最終由雙方政府核定，事實上具半官方性質者，可稱之為準官方協定(Semiofficial agreement)」，因此，參照相類推理，認為因政府部門對於大陸地區之主權態度不明，應將兩岸協議定位為「準行政協議」[19]，以拘束我方各機關作為之依據。國際法學者指出兩岸之間「所訂定之協議，在實質上與國際書面協定無異，類比準用條約規範」[20]。
然而，參照大法官第329號解釋，憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締約之國際書面協定，包括用條約或公約之名稱，或用協定等名稱而其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。依照前揭大法官解釋意旨，因兩岸關係的特殊性(詳後述)，故「兩岸協議」並非憲法第63條所指「條約」或該解釋所指「條約等國際書面協定」。
三、當前憲政與法律架構的解讀
依憲法增修條文第11條、以及臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)的特殊法律框架下，「兩岸協議」的定性，應非學界單以「區際」、「區域」刑事司法互助概念等視，也無從自前開大法官解釋尋得立論基礎，而是衡諸現行法理上兩岸關係的定位作鋪陳。
現行依86年修正之兩岸條例第5條第2項規定：「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後30日內報請行政院轉立法院審議；其內容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後30內報請行政院核定，並送立法院備查。」行政院得以有判別內容涉及法律修正或須否另以法律規定的判斷權能，再由立法院為第二次的判別。
兩岸協議依照行政院大陸委員會(下稱陸委會)正式說帖的論述係稱「本協議的簽署，係在現行法律規範基礎下，架構合作與互助的協議內容。所以，雙方都在符合現行法律基礎下執行協議內容。如有關文書送達、調查取證、民事裁判仲裁判斷之認可與執行，兩岸條例第8條及第74條已有明文，司法及治安機關可依民事訴訟法、刑事訴訟法、警察職權行使法、入出國移民法、毒品危害防制條例、人口販運防制法、洗錢防制法及相關法規，執行協議有關事項。」[21]。「兩岸協議」由行政院98年4月30日院臺陸字第0980085712A號函依兩岸條例第5條第2項予以核定，並送立法院備查。
因此，兩個務實定性的看法應該是，一方面，「兩岸協議」並無超越現行法律的效力，兩岸約定的合作事項，執行之範圍與方式，均以現行內國法為依據，是協議第7、8、9、12、14條規定「依己方規定」、「不違反己方規定」；第15條規定「不符己方規定、、、」為其例證；另方面，依照兩岸社會發展、環境條件、實際需求考量，仍有部分約定的互助事項，如：受限制人身自由者的家屬探視、受刑人移交、罪贓返還，仍待彼此政策調整、法規銜接以及實務操作，謀求未來逐步到位運作，開創新合作領域的可能[22]。
叁、聯繫交流的運行模式
一、中央層級聯繫窗口
在「兩岸協議」的制度化合作機制下，雙方議定建立常態性聯繫窗口，由我方的法務部及陸方的公、檢、法、司(公安部、最高人民檢察院、最高人民法院、司法部)等業務主管機關作為協議聯繫主體，建立兩岸相關機關業務聯繫模式，聯繫與協處兩岸共同打擊犯罪及司法互助之請求與執行事項。[23]即我方採集中式相應於陸方採分散式聯繫窗口。
有認「雙方對單一窗口為聯繫機關的認知上有落差」[24]，大陸地區聯繫窗口，分別由公檢法司機關為聯繫主體，此對照89年大陸地區與美國訂立之「中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關於刑事司法協助的協定」，雙方均分別指定司法部為協助的提出及接受窗口，固有差異。然因「兩岸協議」尚包括「共同打擊犯罪」專章，仍須依我方現行涉外司法互助以法務部為聯繫窗口，檢察官為偵查主體，並參照大陸刑事訴訟法以公安為偵查主體的現實運作考量，建構雙方聯繫窗口為當。
二、個別事務授權
我國警方與大陸地區公安機關對犯罪情資交換與協助調查，於「兩岸協議」簽訂前，已建立共同打擊犯罪的合作管道；「兩岸協議」簽訂後，考量雙方偵查體制的差異及辦案的時效性，維持兩岸協議簽訂前的「警務合作」模式，授權司法警察與陸方偵查機關分層依個案妥處辦理。
大陸地區因應兩岸人員往返及事務交流的密切程度，同將公安機關下轄的福建、廣東、上海、江蘇、浙江等沿海省份，分層授權辦理共同協查案件、情資交換、重要訊息通報事權；我方刑事警察局亦以各外勤隊，相對應對岸的各授權省份公安廳(局)，以掌握時效與實際(如：刑事警察局偵一隊相對應大陸地區福建省公安廳)。法務部調查局亦於去(100)年底，取得與大陸地區授權省份公安部門的直接聯繫窗口。
相類的作法，兩岸司法文書之送達，我方以法務部聯絡人名義對大陸指定之聯絡人，現行以大陸地區最高人民法院協議聯絡人聯繫執行，此與「駐美國臺北經濟文化代表處與美國在臺協會間之刑事司法互助協定」第2條、第3條有關受指定之代表人辦理模式相同。法務部再授權由財團法人海峽交流基金會，依照兩岸協議第7條為文書送達，陸方則由最高人民法院協議聯絡人，轉請各省級高級人民法院執行送達。
三、業務交流
在協議架構下，兩岸治安與司法機關，依照「兩岸協議」第2條規定「進行定期工作會晤」、「人員互訪」、「業務培訓合作」及「交流雙方制度規範、裁判文書及其他相關資訊」工作。以司法機關為例，100年4月9日至16日，主管大陸對台事務的大陸最高人民法院研究室胡雲騰主任，首度在協議架構下，依我方聯繫窗口法務部邀請，率領相關人員來台舉行工作會談，並分別參訪最高法院、台灣高等法院台南分院、台灣台北地方法院、台灣高雄少年法院，並舉行座談。司法院亦因而緊急補提101年概算編列辦理兩岸人員互訪交流之專業預算費用。[25]嗣後雙方持續分別於100年11月間，由法務部組團、101年5月由大陸最高人民法院再組團，分別針對各該半年度，陸方法院所負責的送達文書及調查取證事務商談執行狀況與改進作為。
檢方的其他業務交流，尚包括屬於「人員交流」的雙方定期性高層互訪(我方次長、陸方最高人民檢察院副檢察長、司法部副部長)、「業務培訓合作」的雙方法制或司法實務課程派員參與、「交流雙方制度規範」的各自機關出版法律期刊、雜誌的交換。業務交流的合作事項，已超越通常司法互助協定的議定範圍。
肆、協查偵辦的機制
一、情資交換定性
「情資」依刑事訴訟法的證據使用而論，通常可認係執法機關(非最高司法行政部門)，透過任意偵查手段取得證據之方法。[26]所謂「與犯罪有關的情報與資訊」(海峽兩岸犯罪情資交換作業要點第2點)，指涉及年籍、指紋、血型、去氧核醣核酸資料、前案紀錄、車籍資料、信用卡申請及交易資料、入出境紀錄、保險契約內容、電話號碼、網路帳號、金融帳戶號碼、通聯紀錄、監察通訊所得資料、金融交易明細、財產總歸戶、納稅資料、財務狀況等相關資料，應依臺灣地區法令規定辦理(同作業要點第3點)，如有證據使用需求，仍宜透過調查取證方式辦理，確保取得證據能力之合法性。
涉及犯罪的資訊，偵查機關本應注意現有資訊保護及使用規定，如：政府資訊公開法、國家機密保護法、檔案法、營業秘密法及其它特別法中之保密規定。因此，「兩岸協議」對相關資訊保密、用途限制等內容過於粗糙，對人民自由權利侵害難以控制，應有進一步細節規範[27]。再者，如何與「個人資料保護法」的適用或衝突問題，僅依警察職權行使法第16條規定「於其行使職權範圍內，必要時，得傳遞個人資料境外情資交換使用」是否與法治國原則的法律保留要求相符否，仍待持續研議。
二、情資交換實況
兩岸協議生效迄今101年4月底，雙方請求或提供的交換情資件數，超過2,000件[28]，對於共同打擊犯罪成效有實質影響。如今(101)年6月間，發生在大陸地區廈門的殺人案，臺籍犯嫌涉案即刻潛逃返臺，透過雙方情資交換通報，我方得以迅速掌握刑案情資，採取必要的偵查作為[29]，即為例證。
相類涉外互助的規範，如：「檢察及調查機關執行我國與美國間刑事司法互助協定作業要點」第14點(非依正式請求之協助)「檢察及調查機關關於犯罪情資之交換及蒐集或其他行政協助事項，如未涉及執法機關公權力之發動與執行者，得逕與美國相關執法單位連繫，互相提供協助，但應留存連繫紀錄陳報所屬機關長官備查。」可認兩岸間情資交換，相對而言，更具有廣度。
三、協查偵辦的深化
近年個案在情資交換執行所累積的個案人犯遣返與偵辦合作經驗，益形密切深入，所打擊的區域已超出原設定的兩岸間跨境犯罪。以跨境詐欺案件合作偵辦為例，犯罪者利用電信、網路與金融通匯服務的便利管道，實施詐欺犯罪行為，跨境詐騙案件所衍生地下匯兌、非法洗錢問題，危害範圍廣泛，被害損失嚴重，犯罪者、犯罪行為以及被害人，橫跨「兩岸及東南亞」各地。警方啟動兩岸聯手東南亞警方的大規模電信詐騙查緝行動，如媒體所報導「0310」、「0928」、「1129」專案，一舉緝獲各國人犯千餘人以上，查緝成果豐碩。
在今(101)年5月23日兩岸進行「1129」專案前，臺灣刑事局專案承辦人已多次派出工作組與大陸警方會面，共同研商案件進度，行動前一日，刑事局偵一隊隊長更在專案設立在江蘇省的打擊電信詐騙犯罪專項行動指揮部內，保持雙方警方溝通管道的暢通。司法警察已發展一套「P-P」警務合作的模式[30]，並複製此作法到東南亞、其他國際跨境合作的地區或議題(如行政院治安會報提出對跨境網路犯罪的打擊與防制策略方案)。
司法警察的境外亮麗打擊犯罪績效，固有長期與大陸公安機關合作良好默契之歷史因素；更相得益彰的，相對於民國87年起，警方即欲推動實施駐外警察聯絡官制度，歷經多年爭取，93年行政院始核定於菲律賓馬尼拉、泰國曼谷、越南胡志明市派駐警察聯絡官，首批於94年5月赴任；後續於96年派駐馬來西亞吉隆坡、印尼雅加達、日本東京等3地；97年又派駐美國華盛頓、南非開普敦等2地；99年亦派駐澳門，合計共9處派有駐外警察聯絡官。[31]下階段，司法警察應已將派駐警察在大陸地區列為重點推動工作。[32]職司偵查主體的檢察官，如何強化對境外犯罪的掌握與偵辦能力，確保偵查程序的合法正當，並鞏固審判時的證據適格性，同須費思長遠大計。
四、協查偵辦的檢方作為
跨境犯罪偵辦，如何及早由檢察官介入，正確而合法蒐集證據，以供追訴定罪，實為未來重要課題。以現行跨境電信詐騙案件，犯嫌不起訴處分案例為觀察，許多不起訴案件，仍以欠缺掌握直接證據，因而認定罪嫌不足為主要原因。如：僅曾有出入或停留犯罪地(機房)，未掌握共犯指控的供詞，或其他客觀佐證，確認有參與詐騙行為(如:撥打電話、提領款項)；詐騙集團透過廣告招攬之成員，集體安排接機、食宿後，嗣遭警查獲之際(如東南亞國家某飯店內)，尚未著手實行詐騙行為；單純詐騙機房建物之出租人、數據網路申設名義人，未有其他犯罪直接事證者；部分境外查獲現場之查扣物，未轉交我方司法機關，無從依憑認定有詐騙犯罪之遂行。
為強化對跨境犯罪的事證蒐集，以有效追訴犯罪，法務部已研議各地檢署應指派專責檢察官辦理跨境犯罪，司法警察並應及早報請各該地檢署檢察官指揮偵辦，檢察官如有境外調查取證必要時，應視具體個案情形聯繫承辦司法警察人員協調辦理，加強指揮司法警察對刑法第57條科刑事實的蒐證等具體作為[33]。未來，更將依循「兩岸協議」既有聯繫管道及協商機制，會同各司法警察機關，在已獲得之執行成效基礎上，就跨境犯罪偵辦技巧與合作模式，持續檢討與精進各項作為，掌握犯罪構成要件，蒐集充分之證據，審慎認定始移送法辦，提高定罪率，以兼顧公義與人權之保障。甚至強化增加「凍結及沒收財產之實踐」及「增加暫時逮捕羈押罪犯處分之依據」[34]。
五、協查的跨境法律適用
在大陸地區犯罪者，有基於刑法法益保護考量，提出德國法上的「事實上或功能上的內國概念」，認為如長期停止對某區域行使高權時，自無法再承擔起維護該區域法秩序之主要責任，即其刑法適用範圍必須受到限縮，故主張「大陸地區已長期為我國高權所無法行使，自不應解釋為在我國刑法屬地原則之範圍內，作為刑法屬地原則基礎之『中華民國領域』，亦應在此目的下加以解釋」「大陸地區不在中華民國刑法屬地原則之範圍內」[35]。
然而，依照中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會未曾為變更領土之決議；依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款規定，大陸地區係指「臺灣地區以外之中華民國領土」。
職司審判的法院，歷來見解均認「大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰。」(最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號、98年度台上字第7667號、100年度台上字第2271號判決意旨參照) ，明示大陸地區猶屬我國領域。如有在大陸地區犯罪者，仍本於刑法第3條屬地主義原則下，為在中華民國領域內犯罪，仍應適用中華民國法律論處。
至於涉第三地的犯罪行為，以去(100)年發生的菲律賓14人犯事件，所涉第三地遙控犯罪，如何處理第三地管轄，同面臨「主權」、「犯罪防制」、「人權保障」及「證據調查便利」等因素[36]。目前對國際管轄權衝突解決的趨勢應為:考量國家與系爭案件間是否有足夠密切的關係，來正當化該國規制該行為的基礎，並且能夠排除與其他國家間相互競合的管轄權力。此外，妥協、相互尊重以及比例原則，皆是被用來解決管轄權競合問題之可能要素。[37]或者，基於及時有效打擊犯罪原則，合理地透過增訂協議請求移轉管轄、優先管轄規定[38]，為能建立制度化處理依據，期能推動「兩岸協議」作修正調整，或積極與第三國簽訂協議，建構區域聯防機制，將管轄權、程序保障、人犯遣返納入規範，提升兩岸司法互助協查偵辦跨區域案件的制度化與人權保障。
伍、調查取證的證據能力
兩岸相互協助調查取證範圍，包括「取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」(兩岸協議第8條)。通常於境外取得證據之法律適格性常遭質疑，即未透過司法互助正式管道而逕由司法警察取得筆錄卷證之資料，於審理程序中之被告及其辯護人，通常會主張依我國刑事訴訟法規定，屬傳聞證據而排除適用，不具有「證據能力」，遑論「證據力」評價程度。
一、依刑事訴訟法第159條之3認定證據能力
最高法院提出意見認「被告以外之人於大陸地區公安機關調查時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，在性質上與臺灣地區司法警察、司法警察官調查犯罪之被告以外人之警詢筆錄相同，均屬傳聞證據，解釋上亦應類推適用第159條之2、第159條之3等規定或依其立法精神，審認是否合乎各該例外容許之要件，據以決定得否承認其證據能力。(最高法院96年度台上字第5388號判決)；
法院雖曾認「法令既允許司法機關傳喚大陸地區公民來台為刑事訴訟行為，即非屬不能傳喚。」(最高法院98年度台上字第2034號判決)；嗣後已認「大陸地區公安機關之筆錄，依傳聞文書規定認足以證明陳述者有如筆錄所載內容之陳述，至筆錄記載之陳述內容，則屬陳述者於審判外之陳述，應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第一、三款，決定其證據能力之有無。並說明大陸公安局調查詢問所製作之筆錄，所載陳述之內容，應類推適用前開規定，認有證據能力，得為上訴人論罪之證據，亦非無據。」(99年度台上字第5360號判決)
二、依刑事訴訟法第159條之4認定證據能力
法院實務曾認「被告以外之人於大陸地區公安機關所製作證人筆錄，並非刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書。」(最高法院97年度台上字第1021號判決)。
然依臺灣高等法院召開刑事訴訟法新制法律研討會，第17號提案問題，外國法院基於國際互助協定所為之訊問筆錄，是否屬於傳聞證據，能否適用刑事訴訟法第159條第1項所指「除法律另有規定者外」或第159條之4等傳聞法則之例外規定？臺灣高等法院研討意見認為：臺灣地區與他國所締結之司法互助協定，其已經送立法院審議通過者(如駐美國
台北經濟文化代表處與美國在台協會間之刑事司法互助協定)，因位階同於法律，則該他國法院基於該協定，對於臺灣地區刑事被告以外之人所為之調查訊問筆錄，自應認係刑事訴訟法第159條第1項所指「法律有規定者外」之傳聞法則之例外規定，具有證據能力；至於其未經立法院審議通過者，則可適用同法第159條之4第3款之規定，判斷其證據能力。
實務個案亦有認可依照可信特別文書性質認定者，如「中國大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔助機關，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法第一百五十九條之二或同條之三之規定，而同法第一百五十九條之四第一款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係針對特定案件製作，亦非屬同條第二款之業務文書，但如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條第三款之規定，判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之『可信之特別情況下所製作』，自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察，是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷。」(最高法院100年度台上字第4813號判決)。
三、依刑事訴訟法第159條之3、之4同可適用
廣受社會矚目的台商在佛山遭殺害案，是近年來在大陸地區殺人後回台判死刑定讞的唯一案例。該案於今(101)年3月份，最高法院101年度台上字第900號判決法院認同可以刑事訴訟法第159條之3、第159條之4同列判斷證據能力的依據，認為「被告以外之人於大陸地區公安所製作詢問筆錄具有證據能力之依據，不論依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款，或同條之四第三款規定，均可獲致相同之結論，自難指摘原判決採證違法」。
針對刑事訴訟法第159條之3部分，該判決理由係認「依司法互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，以作為司法上之用途，即有承認大陸公安機關調查所取得之證據，可依我國法律承認其證據能力之意思。雖大陸地區公安機關偵查人員非屬我國司法警察或司法警察官，然其係大陸地區政府依法任命而具有偵查犯罪權限之公務員，依上述互助協議規定，復有協助我方調查取證之義務，則大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或司法警察官依職權調查證據無異」。
並且，考量當前兩岸交流的現實處境與實體發現真實打擊犯罪的務實態度，直認「目前兩岸文化、經濟交流日漸頻繁，跨越兩岸之犯罪事件亦層出不窮（例如犯罪行為地、結果發生地或犯人所在地分別在兩岸），亟須兩岸合作共同打擊犯罪，以維護兩岸交流與人民安全。若大陸地區公安機關偵查人員依職權或依前述互助協議所調查之傳聞證據，或製作之證明文書及紀錄文書，僅因其不具我國司法警察或司法警察官之身分，而認不得適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三或之四關於傳聞證據例外具有證據能力之規定，致妨礙事實之發現，而無法為公正之裁判，無異鼓勵犯罪，而危害兩岸交流與人民安全。故刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三關於『司法警察官或司法警察』之規定，自有依時代演進及實際需求而為適當解釋之必要。是認被告以外之人於大陸地區公安機關偵查員調查時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄（屬傳聞證據），而為證明犯罪事實存否所必要者，認可類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二或同條之三之規定，以決定其證據能力，依上述說明，尚非全無見地」。
該判決進一步再認「大陸地區已於西元一九七九年七月間，公布施行『中華人民共和國刑事訴訟法』，嗣於西元一九九六年又對上述刑事訴訟法作大幅度修正，其修正內涵兼顧打擊犯罪與保護人權，並重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步，故該地區之法治環境及刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準。從而，原判決以大陸地區派出所偵查員及刑警隊人員係大陸地區具有刑事偵查權限之公務員，而其詢問大陸地區人民所製作之筆錄，又符合大陸地區刑事訴訟法相關規定，該筆錄復經受詢問人閱覽後親自簽名及捺指印確認無訛，堪認前述文書之取得程序具有合法性。且曾受上述大陸地區公安機關偵查員詢問之台商等其他人均未供稱大陸地區公安機關有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對其等詢問之情形，因認大陸地區人民在大陸地區派出所偵查員及刑警隊詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作，且為證明犯罪事實存否所必要，乃類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，而承認其證據能力，尚難遽指為違法」。
針對刑事訴訟法第159條之4適用的闡釋，該判決提出「有部分學者認外國公務員所製作之文書(例如警詢筆錄)，可審酌該項文書之性格（即種類與特性），暨彼邦政經文化是否已上軌道等情狀，以判斷其是否在可信之特別情況下所製作（亦即是否具備「特信性」），而適用刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，以決定其證據能力。而依原
判決上開論述，既認定上述大陸地區公安機關偵查員對被告以外之人所製作之詢問筆錄，係在可信之特別情況下所製作；而上述公安機關偵查員又係大陸地區政府所依法任命具有偵查權限之公務人員，則其對該人所製作之詢問筆錄（即文書），基於時代演進及事實需要，在解釋上亦應可類推適用同法第一百五十九條之四第三款規定，而承認其證據能力」。
本件最高法院判決提到的「大陸地區公安機關之偵查人員依其職權或基於上述互助協議而為刑事上之調查取證，在地位與功能上實與我國司法警察或司法警察官依職權調查證據無異」、大陸地區刑事訴訟法「重視實體法之貫徹與程序法之遵守，雖非完美無瑕，但對訴訟之公正性與人權保障方面已有明顯進步，故該地區之法治環境及刑事訴訟制度，已有可資信賴之水準」，其論述的法理根據得當否，或有否認清現存實況，恐容待更多具體說理鋪陳，完備法律基礎及理由。
四、視訊取證的可行性
兩岸調查取證自節省調查取證的勞力、時間及費用，減免法院對證據能力疑慮，強化證據之證明力，提升司法互助調查取證效能的考量，視訊取證成為未來可以嘗試的方向之一。在國際刑事司法互助規範(如：聯合國打擊跨國有組織犯罪公約、聯合國反腐敗公約)，已將遠距視訊調查取證，採為偵查與審判程序司法互助的重要方式之一。近年國內檢察學術研討會中，亦多有研議提倡者[39]。
在我國適用之法律基礎檢視，依刑事訴訟法第177條第2項規定：「證人所在與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設備而得直接訊問，經法院認為適當者，得以該設備訊問之。」；同條第4項規定「第二項之情形，於偵查中準用之。」；兩岸協議第8條第1項亦規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述、、、」；第2項規定「受請求方在不違反己方規定前提下，應儘量依請求方要求之形式提供協助」。縱使有遠距訊問視訊法庭即屬審判法庭延伸的疑慮(最高法院97年度台上字第2537號判決)，以現場立即視訊囑託當地司法人員即問即答，或其他書面提示問答，以及尊重當地司法體制等彈性，仍不失為可研究的具體作法。
在此之前，我方某醫院醫師在大陸地區大連市涉殺人案，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官經協議管道，請求陸方協助安排視訊方式，訊問在大陸地區被害人親屬等5名證人(臺灣士林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第963號起訴在案)，已經建立承辦個案可行的具體案例供參。遠距視訊訊問證人作為調查取證之經濟而有效率之途徑，在我方現行法律規定與兩岸既有合作基礎，均有賴雙方商議漸序推動，以開展深化兩岸調查取證之互助。
五、文書送達的證據適格性
目前送達書類主要有不起訴處分書、法院視為撤回函、言詞辯論通知書、判決書；陸方送達書類有傳票、判決書正本、應訴通知書、民事起訴狀副本等。又因業務量較為龐大以及大陸地區幅員廣闊，回復時效與結果未盡理想，大陸地區最高人民法院於100年6月25日訂定施行「最高人民法院關於人民法院辦理海峽兩岸送達文書和調查取證司法互助案件的規定」，期能制度化規範送達業務，有助效能的提升。我國法院實務認「依申報之大陸地區地址囑託送達文書，送達結果為『地址不詳』，認有刑事訴訟法第159條之3第3款滯留大陸地區且所在不明情形(臺灣高雄地方法院99年度訴字第1119號判決)」，肯認目前兩岸送達機制的適法性。
跨境詐騙案件，涉及境外取證及司法互助，本身即充滿變數，檢警當及早密切合作，如去(100)年11月間，臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵辦運輸毒品案，販毒集團在大陸地區雲南遭公安查扣之毒品，經承辦檢察官透過協議請求協助，並指揮司法警察派員自陸方取回海洛英毒品7公斤，為首次透過法務部司法互助平臺取回犯罪違禁物個案，均有助檢察官偵查事證的蒐集與舉證的強化；或者，類似參考「駐美國臺北經濟文化代表處與美國在臺協會間之刑事司法互助協定」第11條創設「解送拘禁人」作證制度，有賴兩岸持續磋商。是結合警方偵蒐效能與檢察官司法互助之法律專業，掌握有效證據，以起訴定罪，求得妥適刑度處罰的司法判決，可作為共同打擊跨境犯罪之終局目標。
陸、人道通報的執行
依兩岸協議第12條規定，雙方同意及時通報對方人員被限制人身自由、非病死或可疑為非病死等重要訊息。目前陸方係將拘留逮捕之我方人犯，除授權江蘇、上海、浙江、福建、廣東等省市可直接通報外，統一由公安部通報，再由我方各縣市警察局通知各地派出所聯絡家屬。我方由警察、檢察及收監機關「三層通報機制」，分別通報在臺陸籍人士人身自由限制案，期能促使大陸地區落實對我方民眾人身自由限制的及時通報。在因意外事故等非病死訊息通報部分，目前亦依循例雙方互為通報，逐步於最快時間掌握個別案例的發生，並儘快通知家屬。
至於因人身自由限制衍生的探視權，協議係明文「依己方規定為家屬探視提供便利」，然大陸地區法律並無家屬於被告偵查中有探視權的規範，兩岸僅能在個案，如菲律賓臺籍14人詐欺犯、臺籍大學生涉電信詐騙案等，透過陸委會、法務部、海基會、及刑事局等各方協調，爭取到個案的家屬探視。國會朝野立委、人權團體，有提出至少能先爭取我方機關部門人員，得以前往探視、委聘律師等訴訟權益[40]，應是可以透過兩會協商，或在協議基礎下工作會談商談的議題。
近年，人身自由限制通報的現行運作，已因兩岸往來的頻繁與密切，民眾漸難滿足，是不論臺籍人士在大陸因案涉訟的法律扶助、訴訟權利的維護、程序保障的質疑，以及服刑在監權益，均大量地向有關部會機構，尤其是向法務部投訴陳情。然而，以法務部今年成立之國際及兩岸法律司職掌內容係「司法互助法規研擬、請求、執行等事項」(參法務部處務規程第11條)以觀，實難依法有效經辦該等事務。
尤其，兩岸司法體制不同，各自行使彼此的治權。因此，民眾在大陸涉訟的的具體權利事項主張，如有向法務部提出者，除有涉及兩岸犯罪情形，依照兩岸協議得依「情資交換」機制，依各自法律規定偵辦，或協同辦理外，民眾個案的訴訟陳述，除非由訴訟當事人，向各該大陸司法部門具體提出，始能由大陸承辦的偵審部門受理而得到實質審酌。未來，如何因應妥處台籍人士在大陸涉訟、在監等權益的處理，應另循兩岸政策主管部門或兩會機制諮商對話，建構制度化的保障。
柒、移交罪犯的法制化
基於人道立場與刑罰目的，「罪犯接返」成為日益受重視的國際司法互助形式，依「公民與政治權利國際公約」第7條「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰」、第10條第1款「自由被剝奪之人，應受合於人道及尊重期天賦人格尊嚴之處遇」、第3款「監獄制度所定監犯之處遇，應以使其悛悔自新，重適社會生活為基本目的」。因此，罪犯接返制度之主要目的有三，分別為「維護受刑人之人性尊嚴」、「實踐刑罰教化之功能」以及「解決附帶之執行問題」(超收、管教、費用)[41]。兩岸依循互惠、人道原則，請求方、受請求方及受刑事裁判確定人均同意下(兩岸協議第11條)。
現行依據「兩岸協議」第11條罪犯接返的規定，在大陸地區之臺籍受刑人，得向法務部提出申請接返回臺服刑。然「兩岸協議」第15條亦明文：雙方同意因請求內容不符合己方規定或執行請求將損害己方公共利益或善良風俗等情形，得不予協助。故罪犯接返部分，現行民眾提出申請後，仍須由兩岸主管機關，在彼此法律框架下，就個案內容與執行方式通過協商辦理。
由於我方內國法尚無法源基礎，故參照1970年「歐洲關於刑事判決承認公約」(European Convention on the International Validity of Criminal Judgments)、1983年「歐洲關於移交受刑人公約」(European Convention on the Transfer of Sentenced Persons)以及99年我國與巴拿馬共和國簽訂「中華民國與巴拿馬共和國關於遣送受裁判人條約」，法務部擬具「跨國移交受刑人法草案」[42]，並已經立法院於101年6月間一讀審查通過，在臺的外籍受刑人母國，亦投入關注，德國在台協會副處長古茂和(Mirko Kruppa)、條約法律事務副主任鮑亞莉(Alexandra Bautz)及公關組長麥斯文(Sven Meier)於「受刑人移交人法草案」經立法院一讀審查程序後，隨即拜會立法院司法及法制委員會拜會立委，期能儘快推動雙方罪犯移交具體工作。[43]該法內容於臺灣地區與大陸地區、香港、澳門間準用，透過完備受刑人移交規範，期能落實協議的執行，完成立法的建制，更有助解決國人在大陸地區刑罰執行的問題。
當然，具體執行仍有許多疑難待後續研議，包括我方如何對在大陸服刑人確認其同意(確認的人員、地點、方式)？行政審查的考量事項(國家安全、公共秩序、受刑人教化的可能、其他各機關意見) ？受刑人如爭執未受公平審判的處理(舉證、證據資料、證明程度) ？費用分擔？接受請求與執行人員編組？我國矯正機關收容設備及負荷？
捌、結語
涉外的司法合作應積極建國際司法合作的法律基礎，規劃設置因應的專責單位，提供充足專業人力與資源，才能支持、有充分能力因應涉外案件的偵查體系[44]。「兩岸協議」涵蓋人身自自限制通報、探視權的協助、人員交流、培訓合作，將「警務合作」、「司法互助」、「人道探視」及「業務交流」均納入其中，如何有機連結，誠屬不易[45]。為因應兩岸人員往返與交流頻繁，以及兩岸跨境犯罪所具集團化、行為內容複雜化，以及境外合作偵辦取證不易等，其內容既超越一般國際雙邊司法互助範疇，全面而常態性、制度化的合作機制，以及操作細節，則留待相關法令銜接與人員的再培訓。
未來，為打擊兩岸或其他相涉跨境犯罪，期能藉由法務部「國際及兩岸法律司」成立後，本於所掌業務事項，致力於汲取先進國家進步的法制與政策，蒐集相關資料，透過舉辦研討會之方式，邀請學者專家，引薦國外進步之法制，以作為法務部研修相關法令政策之參考，期能強化檢察官在兩岸跨境犯罪個案上的司法合作，諸如：兩岸常見聯手破獲的跨境電信詐欺犯罪，雙方如能有效查扣犯罪不法所得，協商如何返還對岸的被害人，更有助斷絕犯罪人利基，彌補被害人的損害，此均有賴逐案研議協處發還事宜，有效澈底剝奪犯罪人的不法所得，杜絕犯罪誘因，維護公平正義。兩岸司法互助事務的落實與開展，同應基於「司法本業」的思維，就司法合作洽商與談判、司法互助個案之請求與協調、對外偵辦案件之法律專業或技能<a href="file:///D:/%E5%9F%B7%E7%A7%98%E8%AC%9D%E4%BD%A9%E7%8E%B2/%E5%85%AC%E5%8F%B8%E7%B6%B2%E9%A0%81%E5%A2%9E%E5%8A%A0%E8%B3%87%E6%96%99/%E8%8C%83%E5%BE%8B%E5%B8%AB%E4%B8%8A%E5%82%B3%E8%B3%87%E6%96%99/1%E5%B0%88%E9%A1%8C%E6%96%87%E7%AB%A0/1010704%E4%BF%AE%E8%A8%82(%E5%8F%B8%E6%B3%95%E6%96%B0%E8%81%B2)%E5%85%A9%E5%B2%B8%E5%8F%B8%E6%B3%95%E4%BA%92%E4%B9%8B%E7%89%B9%E8%89%B2%E8%