明永大揚聯合法律事務所

掃黑排怨 - 從偵審實務談現行掃黑「治平專案」

文：范振中律師

(發表於：法務通訊2542~2545期)

壹、前言

為查緝黑道非法介入職棒簽賭、打擊黑白掛勾不法等嚴重影響治安犯罪，法務部自去年起，邀集相關機關執行「霹靂專案」，雷厲風行執行各項掃蕩黑幫案件；同期間，另頒布「檢察機關排怨計劃」，擬定幫派、重利、暴力討債等為排怨項目，希望能有效壓制黑道不法活動，共同打擊黑道幫派，使民眾免於恐懼自由，營造安祥和樂生活環境。對於如何嚴守掃黑基本原則「先辦首惡」「同步執行」「鼓勵自新」及「依照法定程序」[1]，以保全蒐集證據與正確適用法律，達成有效的追訴處罰，自為檢察官[2]應有的執行職務原則。

掃黑工作於「組織犯罪防制條例」施行的初期，追訴成效雖有不少的實證研究，多為司法警察相關背景之學界觀點[3]，依照「聯合國打擊跨國組織犯罪公約」第28條第3項所規定，各國應考慮對打擊組織犯罪的實際措施進行監測，就該等措施的有效性與效果進行評估[4]。本文以檢察實務工作者角度，就近年掃黑工作，透過「偵查」「審判」與「執行」不同階段，就追訴犯嫌成效，以及被害人保護面向作觀察。又因近年來偵查機關的掃黑，仍以檢察官與司法警察結合執行的「治平專案」為主要的工作，是本文以「治平專案」為探討範圍。

貳、現行「治平專案」掃黑工作

一、檢警結合共同執行

為澈底掃蕩黑幫不法，檢察官基於偵查主體地位，有指揮司法警察機關偵辦掃黑案件的權限。法務部於95年8月4日修正之「檢察機關執行掃黑工作作業要點」(下稱掃黑要點)第2條規定，所稱「掃黑」係指掃除組織犯罪條例第2條所稱之犯罪組織(即俗稱黑道)。警察機關的掃黑工作，除平日一般刑案而從中取締、偵辦外，仍以警政署選定的特定時間，集中打擊為表現形式的專案掃黑行動為主[5]。

現今，復因檢肅流氓條例於2009年1月21日廢止，近年相關配套作為，已有調整因應，是於同年月8日，修正「不良幫派組合調查處理實施要點」，針對不良幫派組合及其成員深入調查監管，嚴密掌控其活動狀況，有效遏止不法。至於檢警合作具震撼的專案掃黑作為，以「治平專案」為最具代表性[6]，此同為近年來，報章媒體所常見掃蕩黑幫案件。

警察於「治平專案」的偵查蒐證目標，以透過檢察官核發拘票，並能依違反組織犯罪防制條例，相關刑事法律檢肅移送檢察機關偵辦起訴，以及能經法院裁定羈押及判決有罪為基準(治平專案實施規定(下稱治平規定)第4條第7項)。採取行動尚須協調檢察官核認符拘提、羈押要件得採取行動後，填具治平專案檢肅目標預定行動報告表陳報警政署(治平規定第7條)，治平專案檢肅目標執行到案報告表之陳報，尚需檢附移送書、犯罪事實清單、相關嫌犯拘票、檢察官羈押聲請書及相關事證資料影本(治平規定第11條第2項)，警政署函復核給專案績效獎勵審酌中，亦以經檢察官聲請羈押、或能同時對相關共犯或組織犯罪成員經拘提檢肅到案3人以上為重要基準(治平規定第12條以下)。

依上所述，司法警察承辦「治平專案」，因更需要事前主動積極報告檢察官參與指揮，以在後續的執行緝捕人犯時，取得檢察官簽發之拘票、或聲請羈押，用以呈報核定績效。此相對於其他一般刑案，司法警察係以移送或所謂緝獲犯嫌而宣告破案，得認著有績效而有相當大的差異。

現行「治平專案」的偵查之始，通常由司法警察將「選定」檢肅對象之初步調查資料，如：一或數份之被害人筆錄，以及其他輔佐的書證(診斷證明書、照片、、、等)，報請各該管轄地檢署檢察官指揮偵辦，即進入由檢警共同強化蒐集證據的期間，此時，以經聲請法官核准通訊監察為常見，偵辦期間透過通訊監察手段所蒐報之內容進度，配合查訪被害人，以及調閱、清查相涉犯罪的物證等同步進行後，待司法警察將檢肅目標陳報刑事警察局「核列」為治平專案檢肅目標後(治平規定第3條)[7]，取得身分代號，如檢察官亦認符合拘提要件者，檢警就會規劃採取拘提、搜索等掃蕩行動。

二、績效考核的策進改善

因各縣市警察局每年均接受「治平專案」蒐證檢肅績效考核1次，是治平專案的成效，均為各縣市警察局、各分局重要達成績效目標之一；況且，依照上述蒐證經過與程序以觀，「治平專案」的績效，特需花費比一般刑案更多時間、勞費，特定犯嫌，如已費盡心力「陳報」，經刑事警察局複審「核列」為「治平專案」檢肅目標後，司法警察無不卯盡全力推動到發動執行階段(拘提、聲押)，以取得最終績效。

雖然，檢察機關就掃黑工作，於最高檢察署以及各地檢署，結合轄內各司法警察機關成立「掃黑工作督導小組」與「掃黑工作執行小組」，而掃黑工作也是屬於少數檢警於偵查初期階段就緊密結合聯繫的案件，均業如前述，然對於執行檢肅目標的「核定」僅由警政署刑事警察局專責辦理，亦即「賊王」是誰，作為偵查主體的檢察官通常未參與擇定最初目標[8]，反之，有多少經司法警查「核定」的治平專案，未達最終由檢察官簽發拘票而發動執行，也是值得探究觀察。

尤其，司法警察績效核分，須依照身分要件、犯罪要件、共犯要件、主嫌的聲押要件等為重要標準。其中共犯拘提到案、聲押要件，均繫於檢察官的決定，此相對於一般刑案，司法警察以移送案件至檢察機關為績效認定，更具實質而獲肯定外，然將同屬偵查機關的偵查作為，尤其指拘提、聲押強制作為，當作績效評比標準，身為偵查機關的同質性，難保絕無道德風險存在。

掃蕩黑幫的發動，基於「擒賊擒王，一網打盡」策略，檢警偵查作為，通常是秘密進行或屬於秘密偵查的手段，現行的犯嫌到案方式，實務常見刑事訴訟法第76條逕行拘提為之，在大部分個案均無組織犯罪條例的適用下(如後所述)，而到案對象，可能均僅係涉犯恐嚇、強制、傷害、毀損等罪質下，其運用之妥當性，容值個案探討[9]。

再者，核認績效的基準是「聲請羈押」，同為偵查機關的決定，尚且僅是「聲請」法院的訴訟行為，是以司法警察的調查蒐證，考量羈押的犯罪嫌疑重大證明程度，以達自由證明為足，除透過個別零星、偶然性的犯罪行為初步蒐證，不盡然朝向證明組織犯罪防制條例罪名。當然的，指揮的檢察官，同須承擔這樣的不當取證思維的責任，負起作為偵查主體應有的法律判斷與指示。

因此，現行司法警察績效考核，不如考量除以羈押裁准為判別司法警察成效基準之一外，尚考慮「治平專案」規定第1條就開宗明義所表示「選報為治平專案檢肅目標加強蒐證，依組織犯罪防制條例有效檢肅」的意旨，將後續是否組織犯罪條例的罪名成立，不論是一審，或終審確定，甚至以其他刑法重罪的判決肯認，如三年以上有期徒刑的刑度等，分階段核認績效[10]，對司法警察辦案的目標或方式，才能有導正現階段部分治平專案蒐證過程的偏差行為，朝精緻蒐證，有效追訴的正確方向。

叁、掃黑案追訴審判的檢視

一、依照「組織犯罪防制條例」的追訴成效

檢察機關的掃黑要點第2條規定，所稱「掃黑」係指掃除組織犯罪條例第2條所稱之犯罪組織(即俗稱黑道)，掃黑自以追訴所查獲被告，涉犯組織犯罪防制條例之罪刑為目標。

不過，倘依筆者服務之桃園地檢察署為例，自2005年到2009年期間，受理警方移送涉犯組織犯罪條例的被告人數，以及各該年度的起訴人數對照，雖然數據所顯示的，並非各該新收案件人數，即為當年度終結與確定執行的人數，然以各該年度的「新收案件人數」「起訴案件人數」「裁判確定人數」的參照，可認掃黑案件縱使全程由檢察官指揮，偵查終結時，取得追訴門檻者，比例已屬偏低。如果，對照最終案件審理確定，因而送執行的人數，更顯懸殊。

臺灣桃園地方法院檢察署「組織犯罪防制條例」罪名

近年新收、終結、裁判確定人數

資料來源：臺灣桃園地方法院檢察署統計室

依搜尋臺灣桃園地方法院，自2005年至今法院判決內容，僅有1件以「組織犯罪防制條例」罪刑為判決[11]，或許如同部分學理所認「犯罪組織」「參與」等概念，不符法律明確性而有違反罪刑法定原則之慮[12]，因而致法官無明確具體標準，以涵攝事實與適用法律，造成認定成立的大打折扣。不過，更嚴重的問題應該是偵查機關的認知與心態，因而影響蒐證與追訴[13]。

二、法院認定不屬犯罪組織的案例

(一)、判決要旨

常見法院以組織的內部管理結構無從認定，因而採認對被告有利之認定，如有判決認：以「貓O幫」之名在外橫行，並有相當分工，而無法認定「貓O幫」具有內部之管理結構，且已發展成一常態性，具有獨立性質之犯罪組織、、、並無法證明該上下指揮關係已強化至有服從、處罰、獎賞等內部規範支持，、、、即不能憑此推論被告等人平日之聚合，已臻達犯罪組織之程度(桃園地院94年度訴字第248號)。

另有判決認「惟就該組織之「組織章程」或類似規範？下屬是否須服從首腦指揮，若有違抗，內部如何懲處之情形？另就該組織中，有關主持人或其他管理人或成員更換時，究竟有如何之替代約定？苟為檢察官認定之主持人被告蘇OO無從領導時，該組織是否繼續存在，而具有永久性？」(桃園地院97年度訴字第485號判決)。

(二)、評述與因應

前述判決，雖都認行為人以幫派之名橫行，然判決理由提到的「強化至階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者依內部規範懲處」「組織章程或類似規範」「有關主持人或其他管理人或成員更換時，究竟有如何之替代約定」「內部幫規、戒條」「發展成一常態性，具有獨立性質之犯罪組織」，參照最高法院所指「故該條規定之犯罪組織並不以有正式入幫儀式，或嚴謹幫規等為必要」(最高法院97年度台上字第6133號判決)；「該犯罪組織有無入幫儀式、成員名單乃至幫規為何，對社會產生何等危害，均與犯罪組織之認定無關」(最高法院97年度台上字第1245號判決)」，仍容有討論餘地。至其他補強證據部分，則可做為檢警未來蒐證的應備要點。

又因實務係認「竹O幫係國內知名且已成立數十年，以犯罪為宗旨之幫派，設有分部或堂口，其成員從事犯罪活動，為具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，各竹聯幫成員歷年之犯罪案件多件，為公眾周知事實，亦為法院職務上已知之事實」(最高法院97年度台上字第6133號判決)；相同見解如「天O盟太O會」其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，早經政府取締有案，為公眾周知之事實(最高法院97年度台上字第5550號判決)，強化查緝到案的組織集團，與該等具公眾週知的堂號之關聯性，也是可嘗試的方向之一。

三、刑罰之執行

掃黑幫派案件，量刑過輕，一直為多年來實證分析的共通結論[14]，如同前述所言，檢察官對掃黑案件偵結時，已不多見以組織犯罪防制條例起訴，縱使起訴後，也難獲得法院認同判刑。至於其他如恐嚇、毀損等犯行，縱主嫌幾乎均遭判決有罪，除部分涉持有槍械、殺人未遂等重罪外，不少主嫌之偵審後所判處刑度，多屬得易科罰金情形，此對照緝捕犯嫌當下，媒體所報導之雷厲風行之勢，兩相對照，恐淪為「雷聲大雨點小」之外界疑慮；然而，依據曾對因組織犯罪入監受刑人的實證研究，有92.8%的人表示，當要再犯罪時，會想到監獄生活而不想再犯；同樣的有96.4%的人，會想到監獄生活而不想再加入幫派組織[15]。

法院判決確定後，為避免被告僅受刑度較輕判處者，存有花錢了事的僥倖心理，面對前開確定案件，雖然原則上屬於得易科罰金，檢察官亦應參照刑法第41條第1項但書所指「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之意旨，針對「治平案件」之主嫌等人，特別列管而嚴格審核[16]，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法。

至法官量刑的審酌，常有與社會通念或國民感情存有落差的情形[17]，法官的量刑基準，通常亦因法官係認「量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項」(最高法院72年度台上字第6696號判例)基本法理，外界對量刑爭執可能的空間甚小[18]。尤其，對於我國實務判決所認「科刑判決時，對刑之量定，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一、、、倘於犯後坦承犯行，非不得據為已有悔悟之判斷，並作為犯後態度是否良好依據之一。」常見惡質的黑道幫派份子，於法院審理階段，幡然改變對案件與被害人之態度，求得較輕量刑，明顯的，每回掃黑的大旗揮舞下，一波波的掃蕩行動，雷厲風行，後續偵審程序亦耗費龐大，最終的刑罰執行成效，大打折扣[19]。這是繼被害人出庭應訊的「第二次被害」後，處刑執行的可能輕罰下的「第三次被害」。準此，檢警偵查策略及蒐證工作的似應持續追蹤檢討。

肆、被害人的保護

一、被害人於訴訟法的權利主體性

證人具有基本權利主體，近年已為學理所強調，認為近年來的刑事程序改革與司法實務運作，雖強調正當法律程序，實質上偏重被告基本權維護的傾斜，少有觀照其它訴訟參與者地位或權益保護[20]。被告因較過去享有更強的力量，導致刑事訴訟程序無法進行，最明顯即為對證人之威脅，傳統的刑事訴追程序已有難以招架之餘地，國家不應強求證人「犧牲小我，完成大我」，法律不能強人所難[21]，證人並非「訴訟程序的客體」，亦非單純發現真實的工具。

證人的出庭，甚至勇於作證供述，履行了法定的義務，卻因而危及其生命權、身體權、隱私權、資訊決定自由權與證人應有的正當法律程序等基本權利，刑事程序中的證人地位與保障，其實在立法與司法實務，仍有待得到更多的關照與重視[22]，這也是第一線偵查蒐證者，好不容易苦口婆心，勸導被害人出面在偵查中具結作證之際，被害人第一句話就回問「可以不再出庭嗎?」接著就請託「就只是損失一點錢，我不想惹事出面指證」，再來就是質疑「被告會知道我的身分嗎?」「你可以保證我的安全嗎?」等，很多現實偵查運作，不斷上演類此戲碼，因為，沒有人可以確信擔保他們的安危與去除恐懼疑慮，對於「發現真實」與「證人可能遭受程序或實質不利益」之衡平協調，常常陷於兩難的掙扎。

實務上對於所謂「掃黑」案件的偵辦，個別被害人的查訪並進而製作訊問筆錄，「可遇而不可求」；且因事屬蒐集整個犯罪集團的一部分，逐步進行中，為免打草驚蛇而一一個別對被害人進行，當屬緝捕被告之前，佐以多數被害人息事寧人，而不願在被告於偵查中遭掃蕩到案後配合作第二次筆錄指證的現狀，於此，亦有尊重被害人權益的考慮，是法院直接苛責偵查機關未讓被告在偵查中行使對證人的對質詰問權，恐與承辦個案的歷程與實際有段落差。

二、法官漸意識到對被害人保護的不周

被害人在刑事訴訟程序中遭「弱化」的危機，以及因參予刑事程序所受到「第二次侵害」等，漸為受重視[23]。判決即有認「秘密證人甲5已經到庭接受被告、辯護人之交互詰問及對質詰問，雖係以隔離方式進行，惟本院認為對質詰問不需要如美國法般需要面對面，因而本院認為法制上採取所謂變音、布幕等隔離方式，只要被告仍得有效行使質問權，仍是合憲之方式，因為本國無法如美國法般給予證人一個更改身分、改頭換面、離家遠居之保護方式，因而秘密證人甲5之調查證據程序，本院認為合法，既然被告之對質詰問延緩至審判中保障，其審判外之陳述亦因而有證據能力，在符合刑事訴訟法159 條之2 之例外要件下，亦得作為實體構成要件犯罪事實之證據。」

其再認「依我們的生活經驗，難以期待秘密證人願意到庭作證，或到庭後於被告在場之情形下，暴露自己之面貌及聲音而作證，甚至於證人前往法庭之途中是否會擔憂自己之人身安全亦存疑義，故認有證人保護之必要，應刑事訴訟法第248 條第2 項而認有證據能力，其法理亦有組織犯罪防制條例第12條第1 項之適用、刑事訴訟法第159 條之3 之客觀上不能詰問之情形」(桃園地院96年度訴字第1467號判決)。

其實，為求得祕密證人與被告利益之均衡，若秘密證人於審判外之陳述，具有「可信性」及「必要性」，並經檢察官或法官直接訊問而作成，且不據該祕密證人之證詞為判決被告有罪之唯一證據，此時法院基於對秘密證人之照護義務，應使被告之對質詰問權作適當之調和[24]。

部分法院另有意識到被害人在掃黑案件中，特別容易受到干擾，即認「被告等共犯及渠等之親友於本院開庭時，一再意圖試探秘密證人身分，而乘本院第九法庭係與秘密證人之隔離訊問室僅一牆之隔，再三乘秘密證人訊畢離去隔離訊問室時，亦隨之離去法庭，意圖求證秘密證人為何人，本院審判長再三制止該等行為，、、、再加之被告等人所犯之本件多次恐嚇取財犯行及擁有大批械具作為其等之四o幫海o堂之犯罪之依恃，又多次犯行係糾結十數人以上為之，本院認酉o部分有事實足認其有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞，本院自得依職權拒絕被告與之對質、詰問及其辯護人之詰問，再本院亦已依照上開規定踐行向被告等人告以要旨之程序。是秘密證人酉o之偵訊證詞亦有證據能力(組12條後段)」(桃園地院95年度訴字第2732號判決)，誠屬用心而難得的審理見解。

三、被害人出庭作證的為難與證詞評價

在被害人勉為其難的於審判中出庭作證下[25]，判決認「是被告丑oo、子oo之辯護人雖一再詰問證人A5有關案發之事項，其一再答稱請參閱其以前警、偵訊筆錄之記載，因其有就相關之問題，具體引用之前警、偵訊筆錄之內容，而其之前警、偵訊筆錄之內容又經本院合法調查證據之程序，其之前之偵訊筆錄內容自得合法引為本院審理之證詞，被告丑oo之辯護人辯稱A5在法庭上所稱「引用其之前之警、偵訊筆錄」會剝奪詰問權及防權云云，尚無足採」(桃園地院95年度訴字2732號判決)。

被告詰問權可具體行使到何種程度，在被害人身陷「敵暗我明」的處境下，被害人的技巧性回答，如可擔保其真實性，應肯認被告的對質詰問權已獲保障。法官於法兼顧法定程序與體恤現實、感同證人身臨其境所為的前開判斷，自應高度肯定。

對於被害人是否有難言之隱而刻意選擇性作證，法院判決認「可見證人作證前已受有心理壓力，憑信性洵堪訾議，是其審判中之證述與先前證述不符之處，多屬迴護被告之詞，不可採信，應以其先前證述較為可採。』(桃園地院98年度易字第1040號判決)。

於另案判決同認「本案緣起於追查組織犯罪之故，組織犯罪防制條例及證人保護法特定有秘密證人之規定以利犯罪訴追，惟各該證人是否因曾聽聞被告李OO等人係屬四O幫海黑堂成員，而礙於此之不法勢力，或為息事寧人，致各該證人所述情節或有先後細節出入部分，抑或有全盤更易其詞而有使被告李傳文等人脫免卸責情事，然此究非證人特意捏構之事實，是本諸經驗法則綜合評論、、、均足採信各該證人於警詢或偵查所述各該被告各犯罪主要情節為真，而得作為本案犯罪事實之認定依據(桃園地院97年度訴字第939號判決)。

正視刑事訴訟以兼顧「人權保障」與「真實發現」的目的，落實在個案的情狀以及具體情境作觀察[26]，每個訴訟參與者的地位，同應受尊重。

肆、「強化追訴被告」及「積極保護被害人」的兩極化併進

-代結語

現行的政策仍強力要求掃蕩不法黑道幫派，即學理所謂「直接取締的方式」，期望藉由強制壓制，掃除黑道，此種掃黑策略，於黑道屬於「暴力時期」逐漸進入「寄生時期」尚有些許作用，然而，當黑道進入「共生時期」，已漸乏成效[27]。面對不計其數的研究文獻，均常提到掃黑的未來展望，應該在政策、法制、執行面研議革新作為，甚至從跨境防制等視野提出策進方向，無一不切要。拙文另認為自偵查、審判到執行觀察下，現行為數不少的掃黑案件經追蹤後，一般的幫派主嫌要犯，幾乎都難以透過組織犯罪的罪名，來加以追訴處罰，因而，其他重量級的黑道人士，或者牽涉所謂黑白掛勾，以及其他重大舞弊個案者，自更可能逍遙法外，危害大眾。

掃黑工作的偵查結果，影響後續之審判、執行，尤其是檢警人員蒐證作為，應「慎乎始」，並研議調整偵查作為的考核方式，避免偵查機關「重量不重質」績效下的可能流弊。檢警可考慮成立掃黑專案的任務編組或考核評量，從偵查、起訴(移審接押)、公訴蒞庭(含上級審)、刑罰執行審酌的確保，甚至被害人的保護，擬定整體策略。身為偵查主體的檢察官，也應針對所承辦案件，研析對策，檢討個案追訴的優劣所在；進而，重視蒐證缺漏或適用法律的瑕疵，減少現行掃黑業務，偏重績效成果通報的可能遺漏之處。

當前，就掃黑工作，應採「兩極化的思維」，對加害與被害的兩極端，窮盡因應策略。一方面，偵辦追訴的成效，不能僅強調「量化」的成果，尚應區分目標對象，「先打老虎，再打蒼蠅」，務求將幫派首惡列為重點對象，檢警也應將此列為考評的首要目標；另方面，對證人及其家屬的加強保護，當屬有效對抗組織犯罪的必要條件之一[28]，亦即在現行的追訴審判，及證人保護制度下，證人的身分，是很容易透過起訴書或卷證資料等顯現。「辦案道德」與「打擊犯罪」之衝突矛盾，不斷在個案中上演，被害人自然淪為邊緣角落的二次受害者。縱使現今的配套的機制是有限的，被害人與證人的保護，均應納入「偵查成本」的考慮，甚至後續全般的規劃。如何精進有效作為，仍有不少努力的空間。